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di Francesca De Domenico
Valori preminenti come quello dell’unità familiare, ovvero l’interesse all’assistenza morale e materiale della prole nei primi anni di vita dei figli, ricevono una forte tutela nel nostro ordinamento non solo dalla Costituzione, ma anche da parte del Legislatore che, con l’art. 42 bis del Decreto Legislativo n. 151/01, ha inserito una particolare forma di mobilità in favore del pubblico dipendente volta a ricongiungere i genitori del bambino favorendo concretamente la loro presenza nella fase iniziale di vita del figlio.
In particolare, la norma richiamata, così come modificata dall’art. 14 comma 7 della Legge n. 124/2015, espressamente dispone che “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda”.
Sono pertanto tre i requisiti per godere del beneficio, vale a dire: 1) l’essere genitore di un figlio inferiore ai tre anni al momento di presentazione della domanda; 2) l’esercizio da parte dell’altro genitore della propria attività lavorativa nella stessa provincia della sede richiesta; 3) l’assenso al trasferimento da parte delle Amministrazioni di destinazione e di provenienza.
Di rilevante importanza la recente modifica dell’art. 42 bis da parte della L. n. 124/2015, laddove viene previsto che il dissenso “deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali”, con la precipua finalità di rafforzare – nella comparazione tra l’interesse pubblico e quello privato del lavoratore – il secondo, al fine di ottenere il trasferimento – assegnazione temporanea – per il ricongiungimento con il figlio minore di tre anni.
Ciò in quanto, nella previgente formulazione della norma, l’Amministrazione di provenienza frequentemente rigettava la richiesta del dipendente sulla base di non meglio precisate ragioni organizzative, ovvero necessità di servizio e carenze di organico, motivazioni sterili ed indefinibili che adesso vengono costantemente disapprovate da una giurisprudenza ormai granitica nel riconoscere il diritto del pubblico dipendente con figli minori di tre anni ad essere assegnato presso sedi temporanee, e che ha più volte censurato il diniego non supportato dalle eccezionali esigenze richieste in seguito alla novella dell’art. 42 bis.
Da segnalare svariate pronunce della magistratura amministrativa nell’ambito della giurisdizione esclusiva (forze armate), laddove diversi TAR hanno avuto modo di chiarire come “i casi o esigenze eccezionali legittimanti il diniego al trasferimento del genitore con figli minori fino a tre anni non possono di norma identificarsi con le carenze di organico dell’amministrazione cedente” (TAR Sez. I – Catanzaro – 12/06/2018 n. 1178; in senso conforme TAR Emilia Romagna, Bologna, Sezione I, 3 ottobre 2017 n. 665); ed altresì come “le ordinarie esigenze di servizio, per quanto importanti, evidenziate dall’amministrazione nel provvedimento impugnato, non possono costituire motivi ostativi al riconoscimento del beneficio previsto dalla suddetta disposizione normativa, introdotta dal legislatore a tutela dei minori ben potendo l’amministrazione sopperire alla carenza di detta unità di personale mediante altri istituti
La norma trova pacifica applicazione anche nel settore pubblico c.d. privatizzato (sanità, istruzione), dove i Giudici del lavoro si sono pronunciati a fronte di ricorsi d’urgenza originati dall’illegittimo diniego dell’Amministrazione, con numerosi provvedimenti che hanno determinato l’accoglimento della domanda di disapplicazione ed il riconoscimento del diritto con la conseguente assegnazione temporanea presso la sede di destinazione ordinata direttamente dal Giudice.
Significativa la recentissima ordinanza di accoglimento totale n. 420/2019 del Tribunale di Belluno – Sez. Lavoro, laddove la ricorrente – dirigente medico in servizio presso la AULSS n. 1 Dolomiti di Belluno, ha visto rigettare la richiesta di assegnazione temporanea a Messina nonostante la presenza di tutti i requisiti richiesti dalla norma, ragion per cui, con il patrocinio della scrivente, si è rivolta alla magistratura per ottenere la dovuta giustizia.
Ed il Giudice, Dott.ssa Anna Travia, previo accertamento del diritto ai sensi dell’art. 42 bis d. lgs. n. 151/01, ha accolto integralmente il nostro ricorso d’urgenza ritenendo che “l’Azienda resistente non ha fornito la prova della sussistenza di casi o esigenze eccezionali…ritenuta la sussistenza del periculum in mora essendo pacifico che la ricorrente ha un figlio di età inferiore ai tre anni…prevale sull’interesse pubblico al buon andamento della Pubblica Amministrazione l’interesse alla assistenza morale e materiale alla prole, interesse, quest’ultimo, che verrebbe irrimediabilmente compromesso nell’attesa della definizione del giudizio ordinario”.
Di tutta evidenza, pertanto, come la recente modifica legislativa dimostra la volontà del Legislatore di rendere il diritto al ricongiungimento familiare preminente rispetto alle ordinarie esigenze di servizio, in un’ottica che garantisce all’unità familiare ed alla tutela di maternità e paternità in una fase – quella della primissima infanzia del figlio – una peculiare e sostanziale forma di protezione, grazie anche all’intervento della magistratura che più volte è intervenuta a censurare gli illegittimi dinieghi datoriali, che adesso devono essere limitati a casi o esigenze eccezionali, di cui l’Amministrazione deve comunque darne puntualmente conto.